指导性案例的效力定位困境与成因

编者按：案例指导制度是司法改革的重要内容，自推行以来，引起了理论界和实务界的广泛关注，今天青苗给大家带来一篇探讨指导性案例效力问题的小论文，作者在文中提出，案例指导制度在我国的建立具有强烈的实用性色彩，其权威并不来源于效力来源与价值追求。造成这种困境的原因在于案例指导制度的哲学基础同西方两大法系存在差异，想要突破困境，必须将指导性案例的正当性回归本土。尽管本文论证未必周延，但作为大三本科生大胆地展开自己的思考，无疑是值得赞许的。

作者简介：刘牧，山西大学法学院大三学生。

一、导论

自1985年起，最高人民法院开始在其公报上刊登经最高人民法院确定的具有典型性、真实性和权威性的案例[1]以供审判人员在司法裁判时参考。胡云腾大法官认为，这一时期最高法发布的案例可以称为“具有指导作用的案例”[2]有学者认为，随着《关于案例指导工作的规定》（以下简称《规定》）的颁布，宣布中国案例指导制度正式建立[3]。

[1] 参见牟绿叶：《论指导性案例的效力》，《当代法学》2014年第1期，第110页；袁秀挺：《我国案例指导制度的实践运作及其评析》，《法商研究》2009年第2期，第103页。

[2] 参见胡云腾：《案例指导制度的构建意义深远》，Legal Information2013年第10期，第51页。

[3] 邓矜婷：《指导性案例的比较与实证》，中国人民大学出版社，第28页。

《规定》第七条[4]使指导性案例带有了此前从未有过的规范性效力色彩。之所以称其为规范性效力的色彩而非规范效力，是因为对于指导性案例是否属于我国正式的法律渊源无论是在理论界还是实务界中，都未达成共识。例如，最高法胡云腾法官认为指导性案例具备各级法院在执法办案过程中必须参照的强制作用[5]。但是，他同时认为指导性案例不能作为裁判依据在裁判文书中引用，只能写入裁判的说理论证过程中[6]。这表明即便是作为此次案例指导制度改革的操刀人之一的胡云腾大法官，也并未完全认可指导性案例的正式法源地位。此外，理论界对于指导性案例是否属于法源问题的回应也是十分谨慎。无论是“有约束力的司法规则说”还是“通过某些制度性权力支撑的说服性效力说”，事实上都回避了对指导性案例是否属于正式法源这一问题在规范层面上的讨论，转而承认其在事实上的普遍效力。尽管如此，不可否认的是案例指导制度自建立以来对解决现阶段司法过程中出现的“同案不同判”、法官自由裁量权过大、政策性与原则性过强的制定法适用困难等问题发挥了实践意义上的正面作用。

笔者认为，我国的案例指导制度改革，是在国际与国内两种现实环境压力下的现实选择。即世界两大法系不断相互借鉴并进一步融合和中国社会转型期内对高效、正义的司法与地区间不平衡的司法人员的数量、素质之间的矛盾。从某种意义上而言，案例指导制度的建立既是顺势而为，又是不得已而为之。也正因此，我国的案例指导制度的建构自始就具有强烈的实用性色彩。统一司法裁判、规范法官自由裁量权，填补制定法漏洞以及具有政治意义的法制教育功能构成了案例指导制度的核心追求[7]。这与普通法系判例法通过自身的理性权威与正当推理而维护的社会习惯和正义常识[8]还是存在着事实上的差异。因而，我国的指导性案例很难因其效力来源与价值追求获得自身的自然权威。这也成为案例指导制度走入理论上的合理性困境的重要动因之一，更使该制度目前的建构程度无法承受住对其是否缺乏权威性的拷问。

因此，为使案例指导制度在实然和应然层面上都获得权威性并发展为能够适应中国环境，解决中国问题的“判例法”，必须重视对案例指导制度陷入理论上的困境的原因进行研究探讨，找寻该制度在当代中国的合理定位与在超验世界中的未来建构方向。本文将综合运用比较、历史等多种方法对案例指导制度在我国权威性缺乏的原因作理论上的分析并对该制度未来改革方向进行初步构思。

需要注意的是，本文的写作目的绝不在于怀疑、挑战遵循先例原则自身的合理性与正当性，而是希望从理论层面上指出其在中国本土遇阻的原因。毕竟，每一次制度的建构都指向了实践，一项改革措施若不能立足中国本土，适应中国环境，解决中国问题，无论其在超验世界中的建构如何精妙，在经验世界中恐怕都是难以为继的。

[4] 最高人民法院发布的指导性案例，各级人民法院审判类似案例时应当参照。

[5]参见胡云腾：《案例指导制度的构建意义深远》，Legal Information2013年第10期，第52页。

[6] 同上注，第54页。

[7] 邓矜婷：《指导性案例的比较与实证》，中国人民大学出版社，第32页。

[8] 同上注，第37页。

二、制定法与成文法形成机制的哲学背景——理性主义与经验主义

根据哈耶克的观点，西方国家通过两种截然不同的路径实现了现代化，分别是受经验理性影响的自然演进模式（英美模式）和受建构理性影响的建构理性模式（法德模式）。基于经验理性形成的英美模式以自我生成或自我进化为特征，是一种不同于法德模式追求的通过运用理性实现制度建构的自发秩序[9]。由此，西方国家在法律的创制上因受两种不同哲学传统的影响表现出完全不同的特性。其中最为显著的便是两大法系的法律表现形式的差异，具体而言即是判例是否属于国家的正式法律渊源[10]。

有学者认为，大陆法系国家选择制定法的原因是受追求民族国家复兴的国家主义的影响[11]。笔者认为国家主义在大陆法国家立法之初的道路选择上，确乎发挥了决定性的作用，复兴民族与国家崛起的确是他们开启法制现代化之路的原初理想。但同时我们必须认清的是，在这些饱含国家主义色彩的制定法被推向社会以后，能使其在社会中生根发芽的就不再是他们道路选择的源动力——国家主义，而是他们民族中自身带有的建构理性主义传统。建构理性追求先验的至善理想，因而提倡在超验世界中通过运用人类的无限理性建构符合他们完美理想追求的制度，进而在经验世界中加以实践从而达到应然与实然二元统一的完美状态。由是，建构理性主义基于对人类理性的可靠性与确定性的信赖而确信立法者可以制定一部完美无缺的法典[12]。笔者认为建构理性至少在三方面信仰制定法的完美性。首先，立法者是完美的。建构理性主义坚信人类认识能力的无限性[13]，这种认识能力能引领人找到事物的终极本质并自觉构建理性特意设计的社会制度，从而实现建成至善社会的理想[14]。并且国家的立法者是由组成国家的全体公民选举出的杰出代表担任的，普通人尚且有此种能力那“精英”更不必多言，因而立法者必定具有认识社会、国家与民族的本质需求以及构建能够满足民族国家的终极需要，实现至善理想的法律制度的能力。其次，由立法者创制的法典一定是完美的。理性主义确信人类是能够运用抽象思维能力领悟到事物的本质，规律并预知社会的发展趋势的[15]，而立法者制定的法典便是人类运用理性的结果。因此作为理性的产物的法典必定也是反映国家与社会的本质，适应民族国家发展需求的完美法典。最后完美的法典必定完美地适用于民族国家中。在理性主义的认识下，处于静态角度的立法者与其创制的法典已经达到先验层面的理性状态，由此该法典在经验世界中的运行也必然是与事实完全契合的，并以此达致他们崇尚的国家主义所追寻的民族国家复兴的终极目标。

[9] 参见陈兴良：《指导性案例制度的法理考察》，《法制与社会发展》，2012年第3期，第78页。

[10]在这一部分笔者重点考察的是两大法系正式法源的形成机制而非发展变革方向，因此 笔者在此只讨论西方国家在完成法制现代化初期的法律渊源，即仅在这一时期判例是否属于正式法源，将法律全球化与两大法系借鉴融合问题留待下文探讨。

[11] 参见陈兴良：《指导性案例制度的法理考察》，《法制与社会发展》，2012年第3期，第74页。

[12] 同上注，第75页。

[13] 宋清华：《经验、理性与制度演进》，中国社会科学出版社2007年版，第37页。

[14] 同上注。

[15] 同上注。

同样，普通法系的法律渊源选择之路也呈现出与之相似的过程。有学者指出普通法系判例法产生的原因（以英国为例）是诺曼底人在英国建立封建制度后为削弱地方司法权以加强王权，因而通过设立王国法院的方式统一全国的审判标准来贯彻国王意志，但由于缺乏统一的成文法，于是带有君主意志的判例便成为正式的法源并发挥了加强中央集权的作用[16]。由是观之，普通法系判例法的产生之初便具有为维护王权统治，打击地方的原罪情结，在实践中更是成为了国王专权的工具。但我们不得不深思的一个问题是，普通法系判例法为何出生于封建制度下，但依旧成为英美法国家完成法制现代化之后的主要法源，并实现了价值追求的全面更新，最终成为维护司法正义与保护公民个体权利的必要保证。

正如笔者在上文中所论述的大陆法系选择制定法的初始因素与其制定法良性发展的原因之间的差异相同，普通法系判例法的新生与再发展也必定是由其民族自身特性与习惯所致。因此笔者认为，初始原因只能影响最初的制度选择方向，而维持一种制度长期存活并促使它不断发展的因素必然植根于民族气质当中。因此作者提出一个观点，普通法系判例法之所以在国家完成法制现代化之后实现了价值追求全面转化且至今依然属于首要法源的原因在于，这些国家中特有的经验理性。经验理性质疑人类理性的力量，提倡尊重习俗、惯例与传统，强调制度的历史性和发展的连续性，进而寻求变革和稳定的动态平衡[17]。可以说经验理性是从传统中为现存制度提供合法性基础。在回到普通法系判例法制度下观察，我们依然能够发现经验理性的因素在起作用，或者说正是经验理性为判例法制度提供了理性力量。博登海默教授认为，判例本身并无权威和效力，“而是隐藏于其后或超越于其上的某种东西赋予了它以权威性和效力”，这些东西便是判例的内在价值或称习惯实在性[18]。对于经验理性而言，先例的正当性在于它不是人一时轻率而为而是民族中若干代人慎重选择的结果[19]，其中包含的价值追求是经长期实践证明符合本国的环境与需要的，因而为维持法律的稳定性以及社会正义的连贯性，后人应当坚持先例中内在原则的继续适用。正如布莱克斯通的观点，判例法之所以优于制定法，是因为它是自发的法律，而这能够体现人们共同的习惯的本质，并能保证法律的连续性与稳定性[20]。由此我们便认识到判例法制度在普通法国家中赖以存在的“本土资源”——经验理性。

这种哲学传统上的分歧导致了两大法系法律表现形式的差异，同时，理性主义与经验主义也各自为其影响下形成的法律制度提供了自然权威，使制定法与判例法在各自的社会环境下获得了事实权威之外的理性权威。

[16] 参见张庆旭：《“判例法”质疑》，《比较法研究》2002年第4期，第109页。

[17] 宋清华：《经验、理性与制度演进》，中国社会科学出版社2007年版，第25,26页。

[18] 【美】E 博登海默：《法理学 法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社2004版，第452页。

[19] 宋清华：《经验、理性与制度演进》，中国社会科学出版社2007年版，第27页。

[20] 参见刘作祥 徐景和：《案例指导制度的理论基础》，《法学研究》2006年第3期，第24页。

三、指导性案例陷入效力定位困境的成因——理性权威的匮乏

正如笔者在上文中指出的，指导性案例的效力处于一个尴尬境地，并且这种效力界定难题不仅存在于在规范层面的学理讨论中，还存在于事实层面的司法实践上[21]。雷磊教授认为，没有明文规定的非正式法源只具有“说服力”[22]，因而未经规范授权的指导性案例就属于这种“说服力”的性质，换言之，是一种强度不及“约束力”的“事实拘束力”。他进而指出，“被偏离的法律渊源越权威，偏离的理由就必须越充分。”[23]由此观之，最高法发布的指导性案例的权威性在实务界中并未得到像呼吁在中国建立判例制度的学者们同样的认同。综上，笔者提出一个观点，指导性案例效力定位难题产生的原因是其本身理性权威的匮乏，这种理性权威不足是由我国传统社会文化环境、指导性案例的生成机制，发布主体等多方面原因造成的，使得作为非正式法源的指导性案例的“说服力”大大下降，最终走入了其即使在法律共同体内部也无法建立权威的困境。

[21] 笔者在与多位律师讨论中发现，基层法官对于参照指导性案例处理类似案件并不热情，因此案例指导制度推行后的现实落实情况并没有制度建构初期那般乐观，对此，我们不得不反思原因何在。

[22] 参见雷磊：《法律论证中的权威与正确性——兼论我国指导性案例的效力》，《法律科学》2014年第2期，第45页。

[23] 同上注，第46页。

在此，本文以普通法的判例法制度作为我国指导性案例的对照对象，以此说明我国指导性案例与判例法、判例的差异表现，进而以期揭示这样一个命题——这种现实制度上的差异的形成是因为我国案例指导制度与两大法系哲学背景的分歧导致的，从另一方面而言，也是这种哲学传统上的不足致使了我国案例指导制度在今天理性权威不足的局面。

首先，同普通法的判例法对比来看，指导性案例与其存在两点差异。

其一，法官对判例的内在核心价值——遵循先例的内心确信程度不同。先例在普通法国家中理性权威的来源，是他们从内心认可先例本身具备的理性力量，并自觉地将其认可的先例适用于当下的司法过程中以解决现时的社会纠纷来保证司法正义的持续实现。这就是判例法与其经验理性传统高度契合，互相促进产生的良性结果，而这种“本土资源”在我国却难以寻觅。有学者认为，在中国古代法律发展也存在一条“自然生成的经验主义路线”[24]进而还有学者指出，中国古代哲学更接近英美经验哲学[25]，并因此产生了发达的判例法。笔者认为，这种为当代制度寻找历史渊源的研究进路是正确的，但是将中国古代哲学等同于经验理性并由此得出的在我国当下建立判例法制度是具备经验理性基础的结论是有待商榷的。诚然，我国古代的确存在判例法，但其形成的哲学背景并非英美经验理性，而是中国的实用哲学，或是说仅仅是“经验”而不是由经验升华的经验理性。事实上，谢晖教授自己也承认中国古代哲学只是一种近似经验哲学的哲学形态。谢教授指出，“判例法体现个别理性，经验哲学追求一般理性”[26]。显然，中国古代的判例法并没有一种“一般性，普遍性”的理论介入，缺乏对判例法所蕴含的经验事实的思维加工和学理总结，因而中国古代判例法没有从个别经验上升到一般经验理性层面[27]。从这个角度而言，虽然判例法应当成为总结出普遍理性的经验哲学的根源，但毫无疑问，在我国古代判例法并未发挥这种作用。相反，我国古代判例法自生成之初就带有强烈的工具性，也一直是作为贯彻君主意志维护统治的手段存在的。从中国古代判例法的产生程序来看，“通过案例产生的规则如欲发生法律效力，必须经司法官的附请，然后由上谕确定。”[28]，所以在中国古代先例的权威并不来自先例本身具备的正当价值，而是来源于皇权的威严，但皇帝追求的目的是统治的稳定性，这就不免使得司法官对遵循先例原则产生怀疑。因此那种认为我国自始具备经验理性基础并信仰先例所包含的价值的观点是难以成立的，进而从当下来看，我国法官对先例更多的是秉持一种实用态度，作为一种以解决社会问题手段的指导性案例，其说服力自然不会太高，恐怕在某些时候就连法官自己也不会被它说服，又如何欲使它能够建立理性权威。

其二，先例的生成机制不同。第一，从先例生效方式角度观察。“判例法制度中最高法院的判决在作出时即具有约束力”[29]而我国的指导性案例的效力不是在判决作出时自动取得的，其发生约束力必须经最高人民法院案例指导办公室确定。由此观之，中国指导性案例的效力来源并非是已生效判决自身的正当性，而是最高法对下级法院的内部行政权威。这种自然权威的缺失使得指导性案例在法律共同体内部的认可度降低，由此造成了效力界定难题。颇为吊诡的是，我国指导性案例的拘束力生效方式与我国古代判例的生效方式竟出奇一致，都是先由审判人员将案例上报行政长官（中国古代是上报皇帝），再由行政长官批准进而产生约束力。所以那种认为当代案例指导制度在中国古代有例可循的观点并非毫无道理，只不过笔者以为这种历史渊源并非属于实质意义上的普通法的判例法传统，仅徒具参照先例的形式罢了，其自身缺乏效力的价值预设。

因此对于许多学者将我国古代判例法作为我国指导性案例的理论渊源并将其同英美法下的判例法进行类比以证明案例指导制度的本土化根基是尚需讨论的。因为这两种在形式上貌似发挥同样功用的制度无论在价值预设上和产生的理论基础上都是大相径庭的，过于纠结于两者的联系似乎对于当今中国案例指导制度困境的解决也无过多助益。

[24] 参见刘笃才：《中国古代判例考论》，《中国社会科学》2007年第4期，第155页。

[25] 参见谢晖：《经验哲学之兴衰与中国判例法的命运》，《法律科学》2000年第4期，第32页。

[26] 同上注，第31页。

[27] 同上注。

[28] 参见陈兴良：《指导性案例制度的法理考察》，《法制与社会发展》，2012年第3期，第74页。

[29] 邓矜婷：《指导性案例的比较与实证》中国人民大学出版社，第51页。

四、结语

朱苏力教授曾言其为一位实用主义者而非本质主义者。这可能是自维特根斯坦哲学淡化追求对事物本质的追求的观点在当代中国的具体体现之一。然而，对于指导性案例而言，过分淡化其本质属性恰恰是其落入“效力怪圈”的首要因素。因此，本文对于指导性案例的探讨，正如作者在本文文首所指出的那样，仅仅是以当代中国社会为预设的语境，所希望说明也只是“判例法”在当下中国社会达致预期的实际效用的原因。最后，作者想说明的是，指导性案例在中国的预期目的不达是其脱离中国社会环境的过度建构所致。欲完成指导性案例所肩负的使命，还是应当重新回归中国本土，挖掘中国元素，解决中国问题。

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本文责编 ✎蒋浩天

本期编辑 ✎田   英